WET advocaten

Wat was de situatie?

Een werknemer ging bij een bedrijf werken als financieel administratief medewerker. Tijdens de sollicitatieprocedure had zij aangegeven dat zij bij andere bedrijven als hoofd van de financiële afdeling had gefunctioneerd. Ook had zij verteld dat zij bij een vorige werkgever vrijwillig was vertrokken omdat zij niet achter de gekozen bedrijfsvoering stond. Nadat de werknemer was aangenomen, bleek zij slecht te functioneren. De werkgever ging navraag doen. Toen kwam de aap uit de mouw. Deze werknemer had nooit een leidinggevende functie vervuld. Van een vrijwillig vertrek was geen sprake. Het contract was niet verlengd omdat de werknemer niet goed functioneerde. Dat was voor de werkgever reden om de werknemer op staande voet te ontslaan. De werknemer protesteerde tegen het ontslag en hield zich beschikbaar voor arbeid. De werkgever vordert een ontbinding van het arbeidscontract wegens verwijtbaar handelen. De werkgever vindt dat het verstrekken van onjuiste informatie tijdens een sollicitatie, het vermelden van onjuiste gegevens op het CV en het doen van onjuiste mededelingen over de reden van vertrek bij een vorige werkgever zodanig is dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de werknemer toen zij werd geconfronteerd met de onjuistheden bleef volhouden, maakte het voor de werkgever nog erger.

Wat vond de rechter?

De rechter is het met de werkgever eens. Er is sprake van een zodanig verwijtbaar handelen van de werknemer dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van een bepaalde datum voor zover deze al niet was geëindigd als gevolg van het ontslag op staande voet. De rechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een zogenaamde billijke vergoeding toe te kennen. Een werknemer heeft daar recht op als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dat is hier niet het geval, het is juist andersom. Over een transitievergoeding spreekt de rechter niet: logisch, het dienstverband bestond nog geen twee jaar.

Noot

Bij een ontslag wegens verwijtbaar handelen moet de werkgever aantonen dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De mate van verwijtbaarheid is bepalend. Een licht verwijt als een keer te laat komen is onvoldoende voor ontslag. De combinatie van het geven van onjuiste informatie op een CV en niet eerlijk zijn over de reden van vertrek bij een eerdere functie was voldoende om het ontslagverzoek toe te wijzen. Een werknemer die het dus niet zo nauw neemt met de waarheid op zijn CV of niet eerlijk is over de reden van vertrek bij een vorige werkgevers loopt het risico te worden ontslagen zonder een vergoeding en zonder recht op een WW-uitkering. Zou eerlijkheid toch niet langer hebben geduurd...

Rechtbank Overijssel, 3 augustus 2015

Dit overzicht is opgesteld door mr. Marieke van den Eshof advocaat bij WET Advocaten, Juristen en Mediators (vestigingen Dronten en Lelystad). Mocht u naar aanleiding van dit overzicht vragen hebben dan kunt u contact met haar opnemen via [email protected] of 0321-315554.

Wat waren de omstandigheden?

Een werknemer, die al meer dan 35 jaar in dienst was van KPN, nam van zijn werk een zogenoemde Mifi-box (een mobiele wifi-ontvanger met simkaart) mee. De werknemer gaf op een daartoe bestemde lijst aan dat hij de Mifi-box in gebruik had genomen. Deze Mifi-box stelde hij gedurende twee maanden ter beschikking aan zijn studerende dochter. Hij deed dit omdat zij na vertrek van een huisgenoot geen beschikking over internet had. De werknemer had hiervoor echter geen toestemming aan de werkgever gevraagd. Rond de kerstvakantie heeft de dochter televisieseries op Netflix gekeken waardoor buiten de bundel aanvullende kosten van € 3,991,84 waren gemaakt. De werkgever ontsloeg de werknemer op staande voet.

Wat vond de rechter?

De kantonrechter Utrecht vond het zware middel van ontslag op staande voet terecht. De werkgever hanteert een bedrijfscode waarin staat dat privé gebruik alleen in hoogst uitzonderlijke situaties en op zeer beperkte schaal is toegestaan. De werknemer werd geacht de inhoud van die bedrijfscode te kennen. De kantonrechter hield bij de beoordeling rekening met het feit dat werknemer een vertrouwensfunctie vervulde binnen KPN en toegang had tot veel kostbare bedrijfsmiddelen. De werknemer had geen toestemming gevraagd om de Mifi-box aan zijn dochter ter beschikking te stellen. Er was volgens de kantonrechter geen sprake van een hoogst uitzonderlijke situatie. Het feit dat werknemer had aangeboden de kosten te vergoeden maakte het oordeel niet anders. Ook het feit dat de werknemer al 35 jaar in dienst was en goed had gefunctioneerd maakte het oordeel van de kantonrechter niet anders.

Noot

De gevolgen van een ontslag op staande voet zijn zwaar. Een werknemer heeft immers geen recht op een WW. Naar mijn mening is het ontslag op staande voet in deze zaak een zware straf. De werknemer had zeer waarschijnlijk geen kwaad in de zin. Van belang is echter het feit dat de werkgever een bedrijfscode hanteerde waarin stond dat privé gebruik alleen in hoogst uitzonderlijke situaties en op zeer beperkte schaal is toegestaan van belang. Het oordeel van de kantonrechter was mijns inziens waarschijnlijk anders geweest indien de werkgever intern geen bedrijfscode had gehanteerd.

Dit overzicht is opgesteld door mr. Dieke Talsma. Mocht u naar aanleiding van dit overzicht vragen hebben dan kunt u contact met haar opnemen via [email protected] of 0321-315554

Casus

DAS lijkt haar verzekerden het recht op vrije advocaatkeuze in een UWV ontslagprocedure te weigeren. Over de door DAS gevolgde gang van zaken is inmiddels een procedure aanhangig teneinde een inhoudelijk oordeel van de rechter te krijgen. De feitelijke situatie is daarin als volgt:

Een werknemer wendde zich tot een advocaat omdat hij zich wilde verweren tegen een door zijn werkgever bij het UWV ingediend verzoek tot beëindiging van zijn dienstverband op grond van bedrijfseconomische redenen. De werknemer was verzekerd bij een rechtsbijstandverzekeraar, maar wenste zich in de kwestie door een advocaat van zijn keuze te laten bijstaan. De werknemer deed een beroep op een uitspraak van het Hof van Justitie (Sneller/DAS) waarin is bepaald dat de rechtsbijstandverzekerde zelf een advocaat mag kiezen in geval van een gerechtelijke of administratieve procedure. De advocaat kan in dat geval afspraken maken met de rechtsbijstandverzekeraar over de kosten.

De verzekeraar berichtte de werknemer dat de keuze voor een eigen advocaat werd gerespecteerd maar dat de kosten van de advocaat niet voor haar rekening kwamen. Volgens de verzekeraar valt de UWV ontslagprocedure niet onder het begrip ‘gerechtelijke of administratieve procedure’ zoals omschreven door het Europese Hof.

Wij zijn van mening dat het standpunt van de verzekeraar niet opgaat. Het behoeft geen uitleg dat een ontslagprocedure bij het UVW niet valt onder het begrip gerechtelijke procedure. Een gerechtelijke procedure is immers een procedure ten overstaan van een onafhankelijke (overheids-) rechter met de daarbij behorende waarborgen. Daarvan is in geval van een UWV ontslagprocedure geen sprake. Tot zover is de uitleg van de rechtsbijstandverzekeraar dus wel te volgen. Het is echter volstrekt onduidelijk op welke grond de verzekeraar tot de conclusie komt dat de ontslagprocedure geen administratieve procedure is.

De vraag die centraal staat is in hoeverre de UWV ontslagprocedure is aan te merken als een administratieve procedure of daarmee gelijk gesteld kan worden. Naar mijn mening dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord; een verzekerde mag ook in geval van een UWV ontslagprocedure zelf zijn advocaat kiezen. Ik zal dat nader uitleggen.

Een redelijke uitleg van het arrest Sneller/DAS, en de van belang zijnde richtlijn en wettelijke bepaling (waaronder de richtlijn tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering en artikel 4:67 van de Wet Financieel toezicht) brengt met zich mee dat het recht op vrije advocaatkeuze niet is beperkt tot alleen een procedure ten overstaan van een rechter. Het UWV is verantwoordelijk voor het uitvoeren van een tal van overheidstaken en is daarom een bestuursorgaan. In de juridische wereld wordt het bestuursrecht ook wel aangeduid als administratief recht, het UWV kan derhalve worden aangeduid als een administratief- orgaan of -figuur. Voorts beschikt het UWV in het kader van de procedure tot aanvraag van een ontslagvergunning over een zekere mate van beoordelingsvrijheid ter zake van de vraag of een ontslagvergunning wordt verleend of niet. Een procedure tot aanvraag van een ontslagvergunning valt naar mijn mening daarmee wel degelijk onder het begrip administratieve procedure althans dient daarmee gelijk gesteld te worden.

De vraag of de ontslagprocedure valt onder het begrip administratieve procedure ligt op het moment van publiceren van deze blog ter beoordeling bij de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2014:1920). De rechter heeft in een tussenvonnis aan de Hoge Raad de volgende vraag gesteld:

‘’Wat wordt verstaan onder het begrip ‘’ gerechtelijke of administratieve procedure’’ als bedoeld in artikel 4:67 WFT en valt de procedure bij het UWV, die volgt op een verzoek van een werkgever om toestemming te verlenen voor opzegging van een arbeidsverhouding) ex. Artikel 6 BBA), onder dit begrip?

De verwachting is dat de Hoge Raad na de zomer een oordeel zal geven over de vraag of de UWV procedure een administratieve procedure is. Daarmee wordt duidelijk of de verzekeraar haar verzekerden ten aanzien van de UWV ontslagprocedure het recht op vrije advocaatkeuze onthoudt. Wordt vervolgd.

Dit overzicht is opgesteld door mr. Dieke Talsma, advocaat bij WET Advocaten, Juristen en Mediators (vestigingen Dronten, Urk en Lelystad). Mocht u naar aanleiding van dit overzicht vragen hebben dan kunt u contact met haar opnemen via [email protected] of 0321-315554.

De hervorming van het ontslagrecht staat al 12 jaar op de politieke agenda. Naar verwachting gaat het er nu toch echt van komen. Het wetsvoorstel Wet werk en Zekerheid is in december 2013 aan de Tweede Kamer aangeboden. Wat gaat er veranderen en is dit een verbetering voor werkgevers?

De nieuwe regels moeten ervoor zorgen dat werkgevers sneller een vast contract aangaan met hun werknemers. Minder flexibiliteit dus. De wijziging van de regeling omtrent flexibele arbeid heeft als voorgenomen ingangsdatum 1 juli 2014. Daarnaast moet het ontslagrecht worden vereenvoudigd. Het voornemen is dat het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 zal ingaan. Het wetsvoorstel ligt sinds begin december bij de Tweede Kamer. Er kan nog van alles veranderen, maar de hieronder geschetste hoofdlijnen blijven naar verwachting wel overeind.

Flexibele arbeid

In het huidige recht is het zo dat een werkgever maximaal die keer een tijdelijk contract mag aanbieden in een periode van drie jaar (3x3-regel). In de praktijk gebeurt het dikwijls dat werknemers bijvoorbeeld drie keer een contract voor de duur van bijvoorbeeld 12 maanden krijgen en daarna pas een vast contract. Vervolgens kan na een onderbreking van meer dan drie maanden een nieuwe reeks (3x3) ingaan. Dit gaat veranderen. Een werkgever mag straks nog maximaal drie tijdelijke contracten aanbieden in twee jaar (3x2-regel). Een nieuwe reeks (3x2) kan daarna pas ingaan na een onderbreking van zes maanden.

Het is naar mijn mening nog maar de vraag of werkgevers in de praktijk ook eerder een vast contract zullen aanbieden na 2 jaar. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat werkgevers eerder afscheid van de betreffende werknemer zullen nemen. De nieuwe regeling heeft in dat geval een averechts effect.

Verder geldt in het wetsvoorstel dat bij afloop van een tijdelijk contract van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn geldt van één maand. Stel, u heeft per 1 januari 2015 een werknemer in dienst met een tijdelijk contract van 12 maanden en u wilt het contract na afloop van de termijn beëindigen, dan dient u de werknemer uiterlijk op 30 november 2016 schriftelijk te laten weten dat het contract wordt beëindigd.

Twee andere belangrijke wijzigingen zijn dat een proeftijd in een tijdelijk contract van zes maanden of korter verboden wordt en een concurrentiebeding in principe niet in een tijdelijk contract opgenomen mag worden. Dit kan alleen als de werkgever een bijzonder belang kan aantonen.

De ontslagprocedure en de ontslagvergoeding

In het huidige recht kan een werkgever bij een ontslag van een werknemer kiezen tussen de kantonrechter of het UWV. In het nieuwe recht kan de werkgever geen keuze meer maken. Als er sprake is van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of bij langdurige ziekte moet de werkgever naar het UWV. Een ontslag wegens disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding moet bij de kantonrechter worden ingediend. In de nieuwe situatie kan beroep worden ingesteld tegen de beslissing van het UWV en de kantonrechter. Nu kan dat niet. Er kan in het nieuwe recht zelfs doorgeprocedeerd worden tot de Hoge Raad. Of het ontslagrecht daardoor soepeler wordt, zoals het kabinet voor ogen heeft, is maar zeer de vraag.

Daarnaast komt er een in de wet geregelde ontslagvergoeding. De zogenaamde transitievergoeding. Deze valt aanzienlijk minder hoog uit dan de huidige kantonrechtersformule. Stel, u heeft een werknemer van 40 jaar met 15 dienstjaren en een salaris van € 2.500,00 bruto per maand. Op basis van de huidige kantonrechtersformule bedraagt de vergoeding € 25.000,00. In het nieuwe recht bedraagt de vergoeding echter afgerond € 14.580,00 bruto (1/3 maandsalaris per dienstjaar over de eerste 10 dienstjaren en ½ maandsalaris per dienstjaar daarna). Er geldt in het nieuwe recht bovendien een maximum € 75.000,00 bruto of een jaarsalaris wanneer dat hoger is. De transitievergoeding is overigens ook verschuldigd als een tijdelijk contract na 2 jaar eindigt. Belangrijk is wel dat de rechter de vergoeding in geval van ernstige verwijtbaarheid van werkgever of werknemer kan corrigeren.

Verbetering?

Het ontslagrecht wordt door de wijzigingen overzichtelijker. Bovendien zijn ook de lagere vergoedingen positief voor werkgevers. Het wordt evenwel niet makkelijker om een werknemer te ontslaan. De gronden voor een ontslag zoals deze onder het huidige recht gelden blijven ook gelden in het nieuwe recht. Een werknemer moet bijvoorbeeld ook onder het nieuwe recht een verbetertraject zijn aangeboden voordat de werkgever tot ontslag mag overgaan. De mogelijkheid van hoger beroep kan de werkgever wel langer in onzekerheid laten over het al dan niet kunnen beëindigen van het dienstverband.

Dit overzicht is opgesteld door mr. Dieke Talsma (vestiging Dronten, Lelystad en Urk). Mocht u naar aanleiding van dit overzicht vragen hebben dan kunt u contact met haar opnemen via [email protected] of 0321-315554.